作為問題的“問題意識(shí)”

——從法學(xué)論文寫作中的命題缺失現(xiàn)象切入

尤陳俊 | 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授、博士

本文原載《探索與爭(zhēng)鳴》2017年第5期

那種按照教科書式體例撰寫的法學(xué)論文，其最大的弊病在于“有論域而無論題”，亦即只是選定了一個(gè)研究領(lǐng)域、對(duì)象或范圍進(jìn)行面面俱到的介紹和敘述，卻沒有從中提煉出一個(gè)中心論題貫穿全文始終并加以論證。教科書式的寫作風(fēng)格在今天仍然頑強(qiáng)乃至頑固地繼續(xù)影響著法學(xué)論文的寫作，這在很多題為“××制度研究”或“論××制度”的碩博士學(xué)位論文當(dāng)中體現(xiàn)得尤其明顯。之所以仍然存在這種現(xiàn)象，很大程度上是與對(duì)問題意識(shí)的重視不夠和認(rèn)識(shí)誤區(qū)有關(guān)，特別是沒有充分意識(shí)到問題（）、論題（）和命題（）之間的區(qū)別。對(duì)于如何提煉問題意識(shí)這一問題的思考，可以圍繞“書本知識(shí)VS.社會(huì)實(shí)踐”“歷史視野VS. 現(xiàn)實(shí)關(guān)懷”和“中國(guó)意識(shí)VS. 國(guó)際視野”這三組概念展開。

過去的20多年間（尤其是1999年開始的全國(guó)大學(xué)擴(kuò)招以后），中國(guó)的法學(xué)教育和法學(xué)作品生產(chǎn)均在規(guī)模上總體呈現(xiàn)出快速發(fā)展甚至急劇膨脹的趨勢(shì)。但在這種“繁榮”景象之下，卻時(shí)常可以聽到很多嘆息之聲。一方面，每年的春季學(xué)期，常常會(huì)有很多法學(xué)教師抱怨閱讀一些無甚學(xué)術(shù)新意的畢業(yè)論文并撰寫評(píng)閱意見實(shí)在是一種令人痛苦的折磨。另一方面，在國(guó)內(nèi)各法律院系碩博士研究生每年通過答辯的兩三萬篇畢業(yè)論文，以及各種刊物上每年發(fā)表的數(shù)千篇法學(xué)論文當(dāng)中，有相當(dāng)一部分的論文實(shí)際上很少受到同行們的關(guān)注，甚至有個(gè)別論文在收錄于中國(guó)知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫并經(jīng)過一段不短的時(shí)間后，還出現(xiàn)了“引用量為0、下載量也為0的現(xiàn)象”（這意味著連作者本人都懶得把自己的文章下載來看或加以保存）。

那些讓評(píng)閱老師們“怒其不爭(zhēng)”或?yàn)橥袀兯鶡o視的所謂法學(xué)論文，之所以有如此命運(yùn)，主要是與其學(xué)術(shù)質(zhì)量不高乃至低下有關(guān)。而在導(dǎo)致其學(xué)術(shù)質(zhì)量不高乃至低下的各種原因當(dāng)中，除了有一些法學(xué)論文可能存在胡亂抄襲拼湊的學(xué)術(shù)不端外，很多法學(xué)論文本身缺乏“問題意識(shí)”是一個(gè)常見的共同點(diǎn)。因此，本文將以當(dāng)代中國(guó)法學(xué)論文寫作為論域，將“問題意識(shí)”進(jìn)行問題化處理之后，再漸次展開討論。

“有論域而無論題”的通病

在各校的法學(xué)研究生們每年生產(chǎn)出來的學(xué)位論文當(dāng)中，有一類模式的論文題目相當(dāng)常見，那就是“××制度研究”或“論××制度”。一些部門法研究領(lǐng)域，更是此類單調(diào)的模式化論文題目的重災(zāi)區(qū)。此類題目不僅因幾乎千篇一律而欠缺文字表述方面的個(gè)性，而且更重要的是，其正文內(nèi)容很多都缺乏一個(gè)貫穿始終的中心論題（更加不用說論題在學(xué)術(shù)上的創(chuàng)新性），而只是將與某種法律制度或法律現(xiàn)象有關(guān)的方方面面知識(shí)點(diǎn)都加以介紹、梳理和敘述，亦即“大都是按照題目對(duì)相關(guān)方面所做的‘知識(shí)性’的描述，而根本不是以某個(gè)理論問題而勾連起來的思考”。用一位學(xué)者的俏皮話來說，“結(jié)果，別人寫議論文，他寫成說明文了”！

稍稍翻閱這些論文，便不難發(fā)現(xiàn)其中有很多都屬于“有知識(shí)（介紹）而無（個(gè)人）見識(shí)”，在寫作框架上幾乎與教科書無異，以至于題目是“××制度研究”或“論××制度”，但其內(nèi)容實(shí)際上變成了“××制度說明”或“××制度介紹”。這種按照教科書式體例寫就的論文，其最大的弊病在于“有論域而無論題”，亦即只是選定了一個(gè)研究領(lǐng)域、對(duì)象或范圍，卻沒有從中提煉出一個(gè)貫穿全文始終的論題并圍繞其加以論述。例如，一篇題為“私募股權(quán)投資中的對(duì)賭協(xié)議研究”的法學(xué)碩士學(xué)位論文，其行文結(jié)構(gòu)是“對(duì)私募股權(quán)投資中對(duì)賭協(xié)議的相關(guān)概念、本質(zhì)、價(jià)值、運(yùn)作機(jī)制及適用中的法律障礙等問題做一個(gè)分析”，就屬于上述所說的這種情況。在中國(guó)知網(wǎng)中所收錄的各校法學(xué)專業(yè)碩博士學(xué)位論文當(dāng)中，存在此種情況的論文相當(dāng)常見。

問題（）、論題（）和命題（）的聯(lián)系與區(qū)別

這種教科書式寫作體例之所以在當(dāng)下的法學(xué)論文（尤其是學(xué)位論文）中仍然大行其道，很大程度上是與長(zhǎng)期以來對(duì)問題意識(shí)的重視不夠和認(rèn)識(shí)誤區(qū)有關(guān)。這種認(rèn)識(shí)誤區(qū)的表現(xiàn)主要包括如下兩方面：其一，誤將“選題”等同于“問題意識(shí)”；其二，誤將教科書以及一些著作所體現(xiàn)的“體系意識(shí)”等同于“問題意識(shí)”。

多年前，一位曾在耶魯法學(xué)院求學(xué)的學(xué)者曾專門撰文介紹道，“法學(xué)博士論文應(yīng)該有‘命題’在西方是一項(xiàng)普遍性的要求”，“它應(yīng)該是貫穿整個(gè)博士論文的中心論點(diǎn)，是你試圖在論文中探討或論證的一個(gè)基本問題（ ）或基本觀點(diǎn)（ ）”，且一篇論文的中心命題只能是一個(gè)，并強(qiáng)調(diào)說，“論文的命題即是研究的出發(fā)點(diǎn)，也是研究的終結(jié)點(diǎn)”。 西方（尤其是美國(guó)）學(xué)界在學(xué)術(shù)訓(xùn)練中這種對(duì)“命題”之不可或缺性的強(qiáng)調(diào)，與其建立在對(duì)、和這三個(gè)概念加以區(qū)分之基礎(chǔ)上的“問題意識(shí)”的極度重視有關(guān)。、和這三個(gè)英語單詞，雖然看起來似乎都可譯為“問題”，但其實(shí)存在著微妙的差別。仔細(xì)琢磨其各自的內(nèi)涵，可將譯為“問題”，將譯為“話題”，而將譯為“命題”或者“論題”。在美國(guó)的學(xué)術(shù)界中，這種須從擬解答的問題中提煉出一以貫之的中心論題（）并圍繞其展開論證的要求，并非僅適用于學(xué)位論文（）的撰寫，而幾乎是所有學(xué)術(shù)刊物對(duì)論文（）所設(shè)定的固定格式。

而中國(guó)法學(xué)院系的很多教師在指導(dǎo)學(xué)生撰寫論文時(shí)，通常是將主要的精力放在“選題”方面。不少法學(xué)教師對(duì)學(xué)生如何選題的指導(dǎo)，實(shí)際上還只是停留在問題（）或話題（）的層面，基本上都是從應(yīng)當(dāng)如何確定論文題目的大小（通常都青睞“小題大做”）、論文題目中所應(yīng)有的主要知識(shí)點(diǎn)在寫作提綱中有無大的遺漏等方面著眼，而往往未能提升至命題（）的層面對(duì)學(xué)生加以訓(xùn)練。例如，一位前輩學(xué)者在1990年發(fā)表了一篇談如何撰寫民法論文的文章，其中以撰寫法人制度的論文作為例子談?wù)撐亩}，并根據(jù)所涉問題的大小，分級(jí)列舉了一些論文題目作為參考，亦即“一級(jí)，如論法人制度的歷史發(fā)展、論我國(guó)法人制度等；二級(jí)，如論企業(yè)法人制度、論財(cái)團(tuán)法人制度等；三級(jí)，如企業(yè)法人成立的條件、企業(yè)法人民事責(zé)任的承擔(dān)等；四級(jí)，如論企業(yè)法人章程、企業(yè)法人工作人員的民事責(zé)任等”。另一位前輩學(xué)者出版了一本講法學(xué)學(xué)位論文寫作的小冊(cè)子，在學(xué)生當(dāng)中很受歡迎。該書專列了一章談學(xué)位論文的選題，其中列舉了一些其認(rèn)為較好的博士論文題目設(shè)計(jì)，均是“××問題研究”之類的題目。

上述兩位學(xué)者都是我非常尊敬的前輩，但坦率地說，就他們所推舉的那些論文題目而言，其實(shí)只是道出了擬研究的問題或話題，或者說只是提示了研究對(duì)象或研究領(lǐng)域。此類題目的論文，雖然不排除其正文當(dāng)中實(shí)際上也存在一個(gè)一以貫之的命題的可能性，但往往有更大的可能性是全篇以教科書式的體例面面俱到地鋪陳展開，亦即實(shí)際上是基于教科書所注重的“體系意識(shí)”而非論文更應(yīng)注重的“問題意識(shí)”進(jìn)行寫作。

這種“有論域而無（貫穿全文的）論題”的寫作風(fēng)格，并非僅見于一些期刊論文和學(xué)位論文，在一些所謂學(xué)術(shù)專著當(dāng)中亦時(shí)可看到。正如有學(xué)者所指出的，“很多學(xué)術(shù)專著不過是主題較窄的教科書”。不少此類題目的期刊論文、學(xué)位論文和學(xué)術(shù)專著，雖然大致存在知識(shí)體系完備性方面的差別，但均缺乏一個(gè)貫穿全文的命題。這種現(xiàn)象，與上述那種主要注重如何劃定研究對(duì)象或范圍的選題習(xí)慣有很大關(guān)系。而那種選題習(xí)慣之所以仍然頑強(qiáng)乃至頑固地延續(xù)至今，又與改革開放以降的前幾十年里（這是中國(guó)法學(xué)恢復(fù)和重建的時(shí)期）中國(guó)法學(xué)研究的特點(diǎn)之一——“教科書法學(xué)”的寫作風(fēng)格流行，烙在此時(shí)期成長(zhǎng)起來的很多研究者身上的思維印記有關(guān)：“教科書通過教學(xué)，培育了未來的教師和學(xué)者，也因此既奠定了這些潛在的法學(xué)作者的思想圖式，也灌輸了其寫作方式。”

一些更年輕的中國(guó)法學(xué)研究者已經(jīng)注意到上述弊端，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)要有真正的問題意識(shí)。尤其是就法學(xué)論文寫作而言，最關(guān)鍵的在于如何發(fā)現(xiàn)、提煉和論證一個(gè)有學(xué)術(shù)創(chuàng)新性的命題，而并非只是劃定了一片大致的研究范圍進(jìn)行缺乏中心命題的體系化敘述。陳瑞華舉過一些貌似面面俱到但實(shí)則缺乏問題意識(shí)的“教科書式寫作體例”的論文作為反面例子，“比如一篇有關(guān)民事侵權(quán)問題的博士論文，體例上包括侵權(quán)的概念、歷史發(fā)展、兩大法系侵權(quán)法的比較、有關(guān)發(fā)展動(dòng)向、中國(guó)侵權(quán)法的問題和侵權(quán)立法的現(xiàn)狀、未來侵權(quán)法立法的若干設(shè)想等部分”。何海波也指出，一些學(xué)生仿照教科書中某章某節(jié)的標(biāo)題擬定自己論文的題目（例如“論締約過失”、“行政檢查研究”），卻沒有意識(shí)到在實(shí)踐中或理論上究竟存在什么問題，以至于寫出來的文章“既沒有重點(diǎn)也沒有結(jié)論，既不要堅(jiān)持什么也不反對(duì)什么，既不和人家商榷也沒準(zhǔn)備被人家質(zhì)疑”。對(duì)于何海波所批評(píng)的這種寫法，姚建宗也曾一針見血地指出，這是由于不少研究者錯(cuò)誤地“把自己的研究‘領(lǐng)域’或研究‘范圍’當(dāng)做自己所研究的‘問題’”。

如今，越來越多年輕一代的法學(xué)研究者在自己寫作時(shí)注重對(duì)問題、話題和命題的區(qū)分，意識(shí)到問題意識(shí)對(duì)于一篇論文的重要性。舉我自己幾年前撰寫的一篇小文章為例。我的那篇文章，從幾乎任何一本《中國(guó)法制史》教材均會(huì)提及的“秦代是以身高來作為是否要承擔(dān)刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)”入手，對(duì)“秦代為何是以身高而非年齡作為刑事責(zé)任能力之分類標(biāo)準(zhǔn)”這一問題加以追問，通過考察秦漢時(shí)期國(guó)家認(rèn)證能力的變化這一話題，最終證立了一個(gè)命題，亦即認(rèn)為秦代論處刑責(zé)時(shí)以身高為準(zhǔn)，而漢代以來則改以年齡而斷這種發(fā)生在刑事法制領(lǐng)域內(nèi)的變化，是從先秦至秦漢時(shí)期國(guó)家在“基礎(chǔ)性權(quán)力”方面得到提升所帶來的一個(gè)結(jié)果。不僅如此，越來越多的青年法學(xué)教師在指導(dǎo)學(xué)生撰寫論文時(shí)，也更加注重引導(dǎo)學(xué)生們首先須基于問題意識(shí)提煉出一個(gè)命題，而不是讓其選定了一個(gè)問題之后便開始方方面面鋪陳開來寫作。由此帶來的一個(gè)直接變化是，之前相當(dāng)常見的那種“××制度研究”或“論××制度”的學(xué)位論文選題，如今在很多青年法學(xué)教師那里已很難獲得通過，故而此類題目的論文數(shù)量也相對(duì)有所減少。

問題意識(shí)從哪里來

真正的問題意識(shí)，乃是建立在對(duì)問題、話題和命題之聯(lián)系和區(qū)別有明確意識(shí)的基礎(chǔ)之上。所謂“問題意識(shí)”，用一位學(xué)者所做的精煉概括來說，是指“作者必須發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中存在的問題（），從中提煉出一個(gè)學(xué)術(shù)上的話題（），然后給出自己的命題（）并加以論證”。那么，這種問題意識(shí)具體可以從何處提煉？

（一）書本知識(shí)VS.社會(huì)實(shí)踐

問題意識(shí)既可以來自對(duì)書本當(dāng)中的某一知識(shí)譜系的梳理、總結(jié)和反思，也可以來自社會(huì)實(shí)踐中遇到的一些現(xiàn)實(shí)困惑所帶來的智識(shí)觸動(dòng)。

前述提及的那篇拙文，通過分析秦代在論處刑責(zé)時(shí)以身高為準(zhǔn)而漢代以來則改以年齡而斷這種變化的背后原因，揭示了其所反映的乃是從先秦至秦漢時(shí)期國(guó)家在認(rèn)證能力上有著一個(gè)重大的飛躍，這種問題意識(shí)便主要是來自閱讀相關(guān)歷史文獻(xiàn)后結(jié)合相關(guān)理論的思考。此類主要由對(duì)某一知識(shí)譜系重加審視而生發(fā)出來的問題意識(shí)，在法學(xué)研究中多見于一些重思辨或偏考證的領(lǐng)域，例如法哲學(xué)、法制史、法律思想史以及法學(xué)學(xué)術(shù)史等領(lǐng)域的研究，常常體現(xiàn)為一種書齋中的學(xué)問。

與之相對(duì)，另一類問題意識(shí)則主要來自社會(huì)實(shí)踐中（親身體驗(yàn)或調(diào)研所得）一些現(xiàn)象所帶來的觸動(dòng)與刺激。例如陳柏峰的一篇研究基層社會(huì)的彈性執(zhí)法（此即“話題”）的論文，其問題意識(shí)便是源自他于2007年4月至2014年7月間，在湖北省某市多次對(duì)禁止非法機(jī)動(dòng)三輪車的執(zhí)法情況進(jìn)行調(diào)研時(shí)所發(fā)現(xiàn)的執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象（此即“問題”），通過深入的分析，揭示了“彈性執(zhí)法發(fā)生在中國(guó)法治的特定實(shí)踐中，有著轉(zhuǎn)型期獨(dú)特的社會(huì)、文化及意識(shí)形態(tài)背景，即客觀存在的社會(huì)群體利益矛盾、尚難容納多元利益訴求的法律系統(tǒng)、執(zhí)法對(duì)象激發(fā)的社會(huì)話語壓力、青睞變通權(quán)宜的法律文化四者之間的張力與合力”這一命題，并進(jìn)一步將之提升至執(zhí)法能力與國(guó)家治理能力之關(guān)聯(lián)的理論高度予以延伸闡發(fā)。

需要指出的是，上述第二類問題意識(shí)的形成，離不開借助于相關(guān)學(xué)術(shù)理論的印照，不然往往便會(huì)淪為對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的簡(jiǎn)單描述和展示（就像一些調(diào)查報(bào)告那樣），而無法從“問題”中提煉出具有學(xué)術(shù)意義的“命題”。例如，蘇力從一起拼湊但不是虛假的強(qiáng)奸“私了”案件入手，討論了“法律規(guī)避”這一理論性話題，并進(jìn)而論證了“法律規(guī)避是制度創(chuàng)新的一種途徑”這一富有學(xué)術(shù)沖擊力（同時(shí)也具有學(xué)術(shù)爭(zhēng)議性）的命題。這種討論深度的提升，很大程度上便得益于他對(duì)于西方學(xué)術(shù)界的法律多元理論的知識(shí)儲(chǔ)備和熟練運(yùn)用。只不過相對(duì)于那種主要由對(duì)某一知識(shí)譜系重加審視而生發(fā)出來的問題意識(shí)而言，此類問題意識(shí)首先是由社會(huì)實(shí)踐而非書齋中的單純玄思所激發(fā)。這種情況，在那些立基于經(jīng)驗(yàn)研究的法社會(huì)學(xué)研究論著中相當(dāng)常見。

有學(xué)者將論文的選題分為理論性的選題和實(shí)踐性的選題兩大類。在我看來，即便是實(shí)踐性的選題或應(yīng)用型的法學(xué)論文，也應(yīng)當(dāng)有一個(gè)貫穿全文的“命題”，而不能寫成面面俱到的法律實(shí)務(wù)操作指南。只不過相